专家建议在刑法上对代孕作出明确禁止性规定

一名2007年出生的女孩为1974年出生的江西籍男子代孕，近日在广东省中山市小榄镇人民医院产下双胞胎。目前，当地卫健部门已对相关情况进行初步核查，产子一事属实。此次代孕事件发生后，引起社会广泛关注。

根据原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》，明确禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术。

既然我国明文规定代孕违法，为何仍然前有青岛汽配城地下代孕事件，后有未成年女孩代孕产下双胞胎事件？如何才能解决代孕问题？《法治日报》记者对此采访了北京大学医学人文学院教授王岳、上海政法学院教授刘长秋、北京市华卫律师事务所高级合伙人童云洪。

法律层面缺乏惩处依据

记者：根据《人类辅助生殖技术管理办法》，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

虽然我国明令禁止任何形式的代孕技术，但此类事件为何仍时有发生？

刘长秋：最主要的原因是我国针对代孕的立法规制存在不足。目前，针对代孕的明确规定是《人类辅助生殖技术管理办法》，这只是部门规章，只能规制医疗机构和医务人员的相关行为，即对于违反该办法的医疗机构，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。对于代孕利益链条上其他相关方的行为，卫生行政部门无法进行惩戒。

在更高规范层面上，国务院没有出台针对禁止代孕的行政法规，全国人大常委会也没有出台相应法律。此外，刑法中也没有规定代孕行为构成犯罪。这导致的结果是，由于缺乏法律法规依据，我们在应对代孕时捉襟见肘。例如，《人类辅助生殖技术管理办法》规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但刑法中实际上并没有将代孕规定为犯罪，这就使得以上规定形同虚设，无法起到打击代孕的作用。

现实中存在客观需求，也是代孕屡禁不止的重要原因。有的人想要孩子，但缺乏生育孩子的主客观条件，比如单身男性，或者因为某些疾病不适合生育的女性，转而寻求代孕满足需要。

利益诱惑是另一个重要原因。在非法中介的操作下，代孕形成一条黑色利益链条，对于经济欠发达地区的女性来说，通过代孕获得巨额收入成为一个非常大的利益诱惑，吸引她们参与其中。

记者：在此之前，非法中介一般寻找成年女性进行代孕，如今竟然找未成年女性进行代孕，这带来的危害是什么？

刘长秋：实践中，这应该不会是普遍现象，但是应该高度关注，因为涉及未成年人权益的保护，不仅会对未成年人的身心健康造成伤害，还会对正常的社会风气和道德底线造成严重的冲击。

加强妇女实名生产审核

记者：针对代孕，应该从哪些方面入手进行治理？

王岳：根据《人类辅助生殖技术管理办法》，我国禁止任何形式的代孕。针对这种合谋性行为，治理之道在于使合谋各方之间形成利益博弈，即实行吹哨人制度，凡是举报代孕违法的人员，政府给予比参与代孕获利还要高的奖励，对代孕行为形成震慑。

如果想杜绝此类代孕行为，不能仅仅处罚提供服务的医疗机构与医务人员，可以考虑效法这些年对拐卖儿童违法行为的治理方式，对处于优势地位一方，即购买代孕服务一方进行行政处罚，甚至追究刑事责任。

童云洪：治理代孕需要多方协作。代孕涉及医疗机构、医务人员、“黑诊所”（非医疗机构）、“黑大夫”（非医疗机构人员）、“黑中介”、代孕人员、委托人员等，甚至包括境外相关机构，治理职责涉及多部门，所以应该多部门联合打击，明确各监管部门的职责和相互协调义务。

要通过关键药物的源头控制、斩断违法及获利链条、加强实名生产审核、鼓励群众举报等手段，强化预防打击措施落实、追究相关人员法律责任。还要加强国际合作，协力打击境外代孕链条及与境内的勾连。

出台辅助生殖技术立法

记者：2022年1月，国家卫健委在官网公布《关于政协十三届全国委员会第四次会议第4201号提案答复的函》指出：“将通过推动辅助生殖技术立法，对辅助生殖领域管理作出明确要求，严禁辅助生殖技术滥用，进一步加大对违法违规行为的惩处力度，维护社会伦理道德秩序。及时跟进辅助生殖技术研究进展，适时对辅助生殖技术相关管理办法、基本标准和技术规范等进行修订。”

那么，应该怎样推动辅助生殖技术立法？

王岳：建议由全国人大常委会出台相关立法。因为与人类辅助生殖技术相关行为的监管，不仅涉及卫健部门，还涉及其他相关部门，出台相关立法，能够为各个部门综合治理代孕提供执法依据。或者考虑到降低立法成本，可以修订现行母婴保健法，在其中设专门章节，对代孕等问题予以规定。

童云洪：可以从预防机制、打击措施、责任追究、善后处理、宣传警示等方面加强立法，对医疗机构内和非医疗机构进行的代孕活动，都有系统的法律进行规制，并明确监管部门及其监管责任，使打击代孕做到有法可依；同时，应立法明确怀孕母亲是唯一合法母亲，让代孕者对孩子负责，而对胚胎及生殖细胞提供者在法律上进行否认，让代孕目的落空。

刘长秋：国家卫健委提出适时修订辅助生殖技术相关管理办法、基本标准和技术规范等，是非常有必要的。但更重要的是，在更高层面上推动辅助生殖技术立法。就我国来说，不管从行政法的角度，还是从刑法的角度，都要对代孕作出明确的禁止性规定。

从行政法的角度，我国有必要制定一部人类辅助生殖技术法，至少在国务院层面制定一部人类辅助生殖技术管理条例，为国务院各部门规制代孕提供依据，扫清执法方面存在的障碍。

仅依靠行政法规制代孕，或者依靠民法调整代孕关系，很难从根本上解决问题。根据过去的立法经验，刑法在打击犯罪方面效果显著。因此，可以考虑在刑法中增设打击代孕的相关罪名，明确规定代孕（至少是商业代孕行为）为犯罪行为，借助刑法之力对代孕行为产生威慑，从根本上预防和打击代孕尤其是商业性代孕。

新闻链接

3月24日，有打拐志愿者发微博称，一名17岁的女孩作为“代孕妈妈”，为一名50岁的男子在广东省中山市小榄镇产下双胞胎。该志愿者还称，其跟踪某医疗咨询服务有限公司已有较长一段时间，该公司销售人员声称，“卵妹”的价格跟学历挂钩，本科学历为10万元左右，硕士研究生学历为15万元左右，学信网可查真伪。

3月25日，中山市相关部门回应称，当地卫健部门已对相关情况进行初步核查，产子一事属实，有关部门已介入调查。

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